国际工程合同及其在管理中的作用

　　开栏语：合同在国际工程中占据着中心地位，体现了相关的法律法规和惯例，规范了当事人的权利、责任与义务以及工程实施过程中的风险分担，是国际工程参与各方实施工程管理的基本依据。合同的签订和管理是搞好国际工程项目的关键。没有合同意识，项目整体目标不不明;没有合同管理，项目不可能实现预期目标。

　　国际工程是指一个工程项目的策划、咨询、融资、采购、承包、管理以及培训等阶段或环节，其主要参与者来自不止一个国家或地区，并且按照国际上通用的工程项目管理模式进行建设管理的工程。合同在国际工程中占据着中心地位，体现了相关的法律法规和惯例，规范了当事人的权利、责任与义务以及工程实施过程中的风险分担，是国际工程中参与各方实施工程管理的基本依据。

　　国际工程合同的概念、特征及分类

　　1.国际工程合同的概念

　　合同的概念可表述为：“合同是两个或两个以上当事人依法达成的明确相互权利义务关系的具有法律约束力的协议。”其本质是规定合同双方的权利、义务，以及保证实现此类权利和义务的可靠且可操作的程序。

　　合同具有以下特征：(1)合同是当事人之间自愿协商所达成的协议，是双方或多方的民事法律行为;(2)合同当事人的法律地位平等;(3)合同具有法律约束力;(4)合同必须合法。

　　国际工程合同是指不同国家的有关法人或个人之间，为了实现在某个工程项目中的特定目的，所签订的确定相互权利和义务关系的协议。由于国际工程是跨国的经济活动，因而国际工程合同远比一般国内合同复杂。

　　2.国际工程合同的特征

　　国际工程合同一般具有如下特点：

　　(1)国际工程的合同管理是工程项目管理的核心。国际工程合同从前期准备(指编制招标文件)招投标、谈判、修改、签订到实施，都是国际工程中十分重要的环节。只有订立一个好的合同才能保证项目的顺利实施。

　　(2)国际工程合同文件内容全面，包括合同协议书、投标书、中标函、合同条件、技术规范、图纸、工程量表等多个文件。编制合同文件时，各部分的论述都应力求详尽具体，以便在实施中减少矛盾和争论。

　　(3)国际工程咨询和承包在国际上已有上百年历史，经过不断地总结经验，在国际上已经有了一批比较完善的合同范本，如：FIDIC、ICE、AIA等国际知名机构都编制了标准的合同范本，可供我们学习和借鉴。

　　(4)每个工程项目都有各自的特点，“项目”本身就是不重复的、一次性的活动，国际工程项目由于处于不同的国家和地区，不同的工程类型、不同的资金条件、不同的合同模式、不同的业主和咨询工程师、不同的承包商，因而可以说每个项目都是不相同的。研究国际工程合同管理时，既要研究其共性，更要研究其特性。

　　(5)国际工程合同制定时间长，实施时间更长。一个合同实施期短则1～2年，长则20～30年(如BOT项目)。因而合同中的任一方都必须十分重视合同的订立和实施。依靠合同来保护自己的权益。

　　(6)一个国际工程项目往往是一个综合性的商务活动，实施一个工程除主合同外，还可能需要签订多个其它合同，如融资贷款合同、各类货物采购合同、分包合同、劳务合同、联营体合同、技术转让合同、设备租赁合同等。其它合同均是围绕主合同、为主合同服务的，但每一个合同的订立和管理都会影响到主合同的实施。

　　合同的签订和管理是搞好国际工程项目的关键。工程项目管理包括进度管理、质量管理与造价管理等，而这些管理均是以合同要求和规定为依据。项目各方都应配备得力人员认真研究合同，管好用好合同。国际工程公司都应尽早地主动培养一批合同老师，以满足日益对外开放的国内市场和走向国际市场实施国际工程项目的需要。

　　3.国际工程合同的分类

　　国际工程合同的形式和类别非常之多，有许多分类方法，如：

　　(1)按工作范围可分为全过程总包合同(EPC Turn-key)、设计-管理承包合同(Design-manage)、设计-采购承包合同(Design-procure)、管理承包合同(PMC)、设计服务合同(Design service)、咨询服务合同(Procurement service)、施工或供货安装承包合同(Construction/Supply-Erection/ME)等。

　　(2)按计价方式可分为固定总价合同(fixed lump-sum price)、固定单价合同(fixed unite price)、成本加酬金合同(Cost + fee)等。

　　(3)按合同关系分类，一般分为总承包合同(Main Contract)和分包合同(Construction Subcontract)。分包合同包括施工分包、设计分包、劳务分包(Labor Subcontract)、设备材料供应分包 (EM Subcontract)、运输分包 (Transportation Subcontract)等。
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　　国际工程合同的基本内容

　　国际工程合同的基本内容依照合同类型的不同而有所不同。作为一种法律关系来说，其内容就是当事人享有的权利和承担的义务;作为一种法律文书来说，其内容是指合同的各项条款。此处所指的合同内容即据以确定当事人权利义务和责任的合同条款。根据有关法律规定及工程实践，合同的基本条款可分为两大部分，即合同的必备条款和合同的选用条款。

　　1.合同的必备条款

　　合同的必备条款指一项合同必须具备的条款，若合同中缺少这类条款，或这类条款不明确，合同就很难履行，甚至导致合同本身不成立。概括各类合同，下列条款一般是必备条款：

　　(1)关于合同当事人的名称或姓名、国籍、住所的条款。

　　(2)关于签约日期、地点的条款：合同成立日期是确定合同有效

　　一般是必备条款：

　　(1)关于合同当事人的名称或姓名、国籍、住所的条款。

　　(2)关于签约日期、地点的条款：合同成立日期是确定合同有效期的起点，签约地点是日后确定司法管辖权和选择适用法律的根据之一。

　　(3)关于合同标的种类、范围、技术条件、质量、标准、数量的条款。

　　(4)关于价格条件、支付金额、支付方式和各种附带费用的条款。

　　(5)关于合同履行的期限、地点和方式的条款。

　　(6)关于违反合同的赔偿和其它责任的条款：合同依法成立后，不按照合同规定履行可能有多种原因。合同中规定违约责任条款，可维护合同的严肃性，督促当事人切实履行合同，这类条款应明确当事人承担违约责任的方式。

　　2.合同的选用条款

　　(1)关于合同能否转让或合同转让的条件。

　　(2)关于合同发生争议时的解决方法：合同发生争议时，及时解决合同争议可有效地维护当事人的合同利益。当事人可以在合同中约定解决争议的办法，即约定在协商调解不成时，或不经协商调解解决时，是通过仲裁，还是通过诉讼来解决纠纷。

　　(3)关于合同使用的文字及其效力。

　　(4)关于履行合同承担风险责任的界限的条款：所谓承担风险责任的界限，是指合同标的物的风险责任，何时由一方转移到另一方。

　　(5)关于标的物保险范围及保险费由何方负担的条款。

　　(6)关于合同的担保条款：合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的，应另一方之要求，而采取的保证措施。合同的担保是通过签订担保合同或担保条款表现出来的，通常采用在合同中订立担保条款这种法律形式，来保证合同的全面履行。

　　(7)关于不可抗力条款：不可抗力条款是规定不可抗力事故的范围，通告发生不可抗力事故的时限及方法，应提供的证明不可抗力的文件，负责事项以及善后处理办法等条款。

　　(8)关于索赔条款：在索赔条款中，应确定解决索赔的基本原则，提出索赔的期限，提出索赔的通知方法及证明文件等。

　　上述条款无论是必备条款，还是选用条款，都是对一般合同而言的。对于某些合同，凡法律有特殊规定的，当事人还应依照有关的法律规定商订合同条款，以使合同条款趋于完备。此外，还有一些不必由当事人协商即成为合同内容的条款，这是指有关法律中规定的内容，就这些内容，当事人不论是否协商，是否写入合同，概不影响合同的效力，均为合同条款。 

　　3.合同的附件

　　在合同的主件之外，对合同中某些未能详尽说明的内容，一般作为合同的附件在合同中说明，附件是合同的组成部分，与合同主件具有同样的法律约束力。不同种类的合同，附件的内容也不相同。

　　合同管理与工程项目管理的关系

　　合同管理指参与项目各方应在合同实施过程中自觉地、认真严格地遵守所签订合同的各项规定和要求，按照各自的职责，行使各自的权力，履行各自的义务，维护各方的权利，发扬协作精神，处理好“伙伴关系”，做好各项管理工作，使项目目标得到完整的体现。其本质是以合同为保障机制，保证自己一方达到最佳利益，服务于整个项目管理目标。合同管理的基础是掌握合同知识和管理技能;合同管理的前提是企业内部组织管理的井然有序;合同管理的行为包括合同的签订、执行、补救等。

　　工程项目管理一般包括发起、计划、执行、控制和收尾五个过程，涵盖项目整体管理、项目范围管理、项目时间管理、项目成本管理、项目质量管理、项目人力资源管理、项目沟通管理、项目风险管理、项目采购管理。工程合同、合同管理、工程项目管理三者关系如图1所示。

　　

 

　　由工程合同到合同管理，再到工程项目管理，工作范围逐渐扩大，且后者涵盖了前者所述内容，如图中实线所示。图中虚线则表示工作的从属关系，企业职能部门的管理包括企业内部管理与企业外部管理，根据不同的项目组织形式，处于不同的地位。项目费用管理、进度管理、质量管理、HSE管理等均与合同管理密切相关，按照合同规定的程序与方法进行执行与控制，如图2所示。

　　

 

　　工程合同的全过程管理

　　虽然合同是有关双方的一个协议，包括若干合同文件，但合同管理的深层涵义，应该引伸到合同协议签订之前，直至工程竣工。工程合同的全过程管理应做好以下四个方面的工作：

　　1.做好合同签订前的各项准备工作

　　虽然合同尚未签订，但合同签订前各方的准备工作(特别是业主一方)对做好合同管理至关重要。这些准备工作包括合同文件草案的准备、各项招标工作的准备，做好评标工作，特别是要做好合同签订前的谈判和合同文稿的最终定稿。

　　在合同中既要体现出在商务上和技术上的要求、有严谨明确的项目实施程序，又要明确合同双方的义务和权利。对风险的管理要按照合理分担的精神体现到合同条件中去。

　　2.合同实施阶段

　　这一阶段是实现合同内容的重要阶段，也是一个相当长的时期。在这个阶段中，合同管理的具体内容十分丰富，一般也能得到企业的重视。

　　3.提倡协作精神

　　合同实施过程中应该提倡项目中各方的协作精神，共同实现合同的既定目标。在合同条件中，合同双方的权利和义务有时表现为相互间存在矛盾、相互制约的关系，但实际上，实现合同标的必然是一个相互协作解决矛盾的过程，在这个过程中工程师起着十分重要的协调作用。一个成功的项目，必定是业主、承包商以及工程师按照一种项目伙伴关系(Partnership)，以协作的团队精神(Team)来共同努力完成项目。目前国外在国际工程合同管理中，非常注意提倡这种精神。

　　4.合同实施后评价

　　合同实施后评价包括合同签订情况评价、合同执行情况评价和关键合同条款分析，如对费用、工期、质量的影响等。评价形成书面文件后用于工程总结，总结经验、吸取教训，是业主(对其他各方也一样)“知识管理”的一部分，用于提高今后项目的合同管理水平。

　　正确认识合同管理

　　国际工程的各项活动都基于双方之间的合同，因此合同管理在国际工程管理中处于十分重要的地位。从实践上看，我国承包商对工程合同的管理可以分为三个层次：

　　第一个层次是“不读不懂，做事一厢情愿”。在招投标阶段不注意研究招标文件，在实施阶段不认真研究合同的规定，而只是靠自己狭隘的经验或良好的愿望来实施工程，看起来这种做法很“果敢”、很“合情”，但到头来往往是一厢情愿，吃亏的最终是自己。

　　第二个层次是“既读且懂，教条僵化使用”。虽然对合同认真学习了，甚至对合同条款十分熟悉，但在工程实施过程中，只是“僵硬”地使用，在与对方的交往中，无论口头或书面，开口闭口谈合同规定，这种表面的“严谨”往往在实践中失去灵活性和效率，导致某些问题不能“双赢”，并且容易使对方感到你缺少合作精神，失去与业主方建立良好关系的基础。

　　第三个层次是“掌握精髓，运用之于无形”。既能坚持合同中的各项规定，又能在实践中灵活应用，实现“双赢”。

　　工程实施过程中，合同管理如何选择“手段”，还应根据合同管理的本质要求：保证自己一方达到最佳利益，服务于整个项目管理目标。合同管理者应具有一定的思想境界和务实的精神，能看清“手段”与“目的”(means versus ends)的关系，处理好“短期”与“长期”(short-term versus long-term)的关系，把握好事物的“度”(balance)。