2013注册会计师综合阶段考试总复习：担保物权

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　　担保物权

　　一、担保物权概述

　　以担保债权实现为目的的物权，为担保物权。

　　担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

　　《物权法》规定了抵押权、质权与留置权三种担保物权。

　　抵押权与质权属于意定担保物权;留置权属于法定担保物权。

　　担保物权的特性：

　　(1)从属性

　　成立上的从属性指的是若无旨在担保的债权，担保物权不能成立;转让上的从属性是指担保物权不能脱离所担保的债权单独转让，所担保的债权转让时，担保物权随之转让;消灭上的从属性则指担保物权随债的消灭而消灭。

　　(2)权力行使的附条件性

　　担保物权的行使条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。

　　(3)优先受偿性

　　当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权情形时，担保物权人可就担保物变价之后的价金优先于普通债权人得到清偿。

　　由下列情形之一，担保物权消灭：(1)主债权消灭;(2)担保物权实现;(3)债权人放弃担保物权;(4)法律规定担保物权消灭的其他情形。

　　二、抵押权

　　1.抵押权的概念与特性

　　抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不得转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　除拥有担保物权的一般特性外，抵押权还具有不可分性。

　　①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

　　②抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　③主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。

　　④主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　2.抵押财产范围

　　《物权法》规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空等;

　　(6)交通运输工具;

　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由于设定此类抵押时抵押财产的范围尚未确定，因处于浮动之中，故称浮动抵押。

　　浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：(1)债务履行期届满，债权未实现;(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;(3)当事人约定的实现抵押权的情形;(4)严重影响债权实现的其他情形。

　　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。另外，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　下列财产不得抵押：(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3. 抵押权的设定

　　设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　抵押合同不以登记为生效要件，但抵押权本身却须登记。

　　以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。

　　以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　4. 抵押担保的范围

　　(1)所担保的债权范围

　　包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

　　(2)抵押物范围

　　抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附和物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附和物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

　　建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　(3)抵押物的物上代位

　　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

　　5. 抵押权人的优先受偿权

　　(1) 优先受偿的方式

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以再指导或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　(2) 流押合同之禁止

　　订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押债权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。

　　(3) 土地出让金优先于抵押权

　　拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可以主张剩余价款的优先受偿权。

　　6. 抵押物转让限制

　　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　7.涤除权

　　原则上，抵押人若为经抵押权人同意而转让抵押财产，转让行为无效，但受让人若是通过代为清偿债务的方式消灭抵押权，则转让行为有效。受让人以清偿债务的方式涤除抵押权、以获得抵押物所有权的权利，称涤除权。

　　8. 抵押权顺位

　　(1)同一抵押物上可以设立数项抵押权。为了避免冲突，数项抵押权按照先后顺位实现，在先顺位优先于在后顺位。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，同时，抵押权人与抵押人也可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。

　　(2)存在数项担保时，若债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

　　9. 抵押权之保全

　　抵押人的行为足以抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　10. 抵押权人的孽息收取权

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起 抵押权人有权收取该抵押财产的天然孽息或者法定孽息，但抵押权人未通知应当清偿法定孽息的义务人的除外。抵押权人所收取的孽息应当先冲抵收取孽息的费用。

　　11. 抵押与租赁――在后抵押不破在先租赁

　　(1)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　(2)抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　12. 抵押权的实现

　　一般情况下，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，直接以所取得价款清偿债务，价款若超过债权数额，剩余部分归抵押人所有，若不足债权数额，债务人负继续清偿义务，只不过剩余债权不再享有优先受偿权。

　　若同一抵押财产为数项债权设定抵押，我国物权法律制度规定了五项基本规则：

　　(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　(3)顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。

　　(4)顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权。

　　(5)抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

　　13. 最高额抵押

　　最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

　　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押全部的转让，但当事人另有约定的除外。

　　最高额抵押则是抵押权生效时所担保的债权额尚未确定。最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间，债权范围内以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。另外，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　14. 抵押权的消灭

　　(1)债权消灭。

　　(2)抵押权实现。

　　(3)抵押权灭失。若抵押物灭失之后存在赔偿金、保险金等价值转换形态，则抵押权并不灭失，而继续存在于抵押物的价值转换形态之上，此之谓抵押权物上代位。

　　(4)混同。若抵押权人获得抵押物的所有权，即集抵押权人与抵押人于一身，用自己的物担保自己的债权显然并无意义，故导致抵押权消灭。

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　　三、质权

　　1. 质权的概念

　　在广义上，质权包括动产质权与权力质权两类。权力质权亦被称为准质权。

　　为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或其权力出质给债权人占有，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产或者权利优先受偿。

　　2. 质权的客体

　　质权不能存在于不动产上。能够成为质权客体的，只能是动产或者权利。

　　原则上，所有动产均可出质。

　　债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(1)汇票、支票、本票;(2)债券、存款单;(3)仓单、提单;(4)可以转让的基金份额、股权;(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(6)应收账款;(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

　　3. 质权的设定

　　设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。

　　1)动产。质权自出质人交付质押财产时设立。

　　2)证券权利。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　　3)基金份额与股权。以基金份额、股权出质的，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　4)知识产权。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的、质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　5)应收账款。以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　4. 质权的效力

　　质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

　　动产质权的效力及于质物的从物，但是，从物未随同质物移交质权人占有的 ，质权的效力不及于从物，另外 以依法可以转让的股份、股票出质的，质权人的效力及于股份、股票的法定孳息。

　　担保期间，质押财产毁损、灭失或者被征收等，质权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期末届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

　　如同留押合同被禁止，流质合同亦被禁止，即，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的、出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

　　债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权，质权人应当返还质押财产。

　　因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

　　质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产、给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质、造成质押财产毁损、灭失的、应当向出质人承担赔偿责任。

　　基金份额、股份出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经过出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

　　5. 质权的实现

　　质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

　　出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

　　6. 最高额质权

　　出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

　　7. 质权的消灭

　　诸如债权消灭、质物消灭、质权实现等均与抵押权大致相同，特别之处在于质权人丧失质押物的占有。

　　另外，质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　四、留置权

　　1. 留置权的概念与性质

　　债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

　　留置权属于法定担保物权，不必有当事人之间的担保合同，只要具备法定的要件，即可成立。不过，当事人可以特约排除留置权。

　　2. 留置权的成立

　　依物权法律制度之规定，留置权之成立，需具备以下要件：

　　(1)债权人占有债务人之动产。债权人须合法占有债务人动产。

　　(2)债权已届清偿期。债权人的债权未届清偿期，其交付或返回所占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

　　(3)动产之占有与债权属同一法律关系。另依我国物权法律制度规定，企业之间留置不受同一法律关系之限制。

　　3. 留置权的效力

　　留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　留置财产为可分物的、留置财产的价值应当相当于债务的金额。

　　债务人逾期未履行债务的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

　　留置权人有权收取留置财产的孳息。所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　留置权人负有妥善保管留置财产的义务，因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　债务人与债权人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人该期限内履行债务。

　　同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿;同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿;质权与未登记抵押权并存时，质权人有先于抵押权人受偿。

　　4. 留置权的实现

　　债权人留置财产后，应与债务人约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

　　5. 留置权的消灭

　　留置权因下列原因消灭：(1)债权消灭;(2)债务人另行提供担保并被债权人接受;(3)留置权人对留置财产丧失占有。

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