2014年一建法规讲义：建设工程合同制度

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　　(一)合同的法律特征和订立原则

　　1、合同的订立原则

　　(1)平等原则;

　　(2)自愿原则;

　　(3)公平原则;

　　(4)诚实信用原则;

　　(5)合法原则。

　　2、合同的分类

　　(1)有名合同与无名合同

　　无名合同首先适用合同法总则的规定，然后可比照最相类似的有名合同的规则适用

　　(2)双务合同与单务合同

　　大部分合同都是双务合同，如建设工程合同。

　　单务合同有赠与合同、无偿委托合同、无偿保管合同

　　(3)诺成合同和实践合同

　　以合同的成立是否必须交付标的物为标准。

　　保管合同、定金合同、民间借款合同都是实践合同

　　注：赠与合同是诺成合同

　　(4)要式合同与不要式合同

　　建设工程合同必须采取书面形式，是要式合同

　　(5)有偿合同与无偿合同

　　赠与合同、借用合同是无偿合同

　　(6)主合同和从合同

　　主合同无效,从合同也无效。(“从随主”)

　　3、建设工程合同

　　建设工程合同分为：勘察合同、设计合同和施工合同。

　　(二)合同的要约与承诺

　　1、合同订立与合同成立

　　(1)订立是过程;成立是结果

　　(2)合同订立的两个必经阶段：要约与承诺(注：要约邀请不是必经阶段)

　　2、要约

　　(1)要约是希望和他人订立合同的意思表示。

　　(2)要约的构成要件：

　　1)要约内容具体确定;

　　2)要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束(合同即告成立)。

　　3、要约邀请

　　(1)要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。可以向特定人发出，也可向不特定人发出。

　　(2)寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　(3)商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　(4)行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。

　　4、要约的法律效力

　　(1)要约到达受要约人时生效(“到达主义”)

　　(2)要约的撤回：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　5、要约的撤销

　　(1)撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

　　(2)不可撤销的要约：

　　1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

　　2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　要约的撤回与要约的撤销的区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。

　　6、承诺

　　(1)承诺是受要约人同意要约的意思表示

　　(2)承诺的方式：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

　　(3)承诺的生效：

　　1)承诺通知到达对方时生效;

　　2)不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　(4)承诺的内容

　　1)承诺的内容应当与要约的内容一致;

　　2)受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约;

　　3)实质性变更：合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。

　　(三)建设工程合同的法定形式和内容

　　1、法定形式

　　(1)当事人订立合同，有书面形式 、口头形式和其他形式

　　(2)建设工程合同应当采用书面形式

　　2、合同的内容

　　(1)当事人;(2)标的

　　(3)数量;(4)质量

　　(5)价款或报酬;(6)履行期限

　　(7)违约责任;(8)解决争议的方法

　　3、建设工程施工合同的内容(略)

　　4、建设工程施工合同发承包双方的主要义务(略)

　　(四)建设工程工期和支付价款的规定

　　1、建设工程工期

　　(1)开工日期

　　1)开工日期包括计划开工日期和实际开工日期

　　2)监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。

　　(2)暂停施工

　　1)暂停施工包括发包人或承包人原因引起的暂停施工、指示暂停施工和紧急情况下的暂停施工。

　　2)发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并支付承包人合理的利润。

　　3)因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和(或)延误的工期;承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为“承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的”承包人违约的情形(注：此时发包人可以解除合同)。

　　4)因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工并及时通知监理人，监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示，视为同意承包人暂停施工。

　　(3)工期顺延

　　(4)竣工日期

　　1)实际竣工日期晚于约定竣工日期构成违约

　　2)竣工日期的确定：

　　A、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

　　B、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

　　C、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　2、工程价款的支付

　　(1)没有约定或约定不明的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定

　　(2)按照合同有关条款和交易习惯还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行

　　(3)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

　　(4)合同价款的确定方式有：固定价合同、可调价合同、成本加酬金合同

　　(5)“黑白合同”以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

　　(6)视为发包人认可的单方结算价：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　(7)工程量有争议的工程款结算：依签证;没有签证时可依其他证据确认。

　　(8)欠付工程款的利息

　　1)利率的确定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　2)利息的起算：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　A、建设工程已实际交付的，为交付之日;

　　B、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

　　C、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　(9)工程垫资的处理

　　1)有约定按照约定;

　　2)没有约定按工程欠款处理;

　　3)没有约定垫资利息的，不得要求支付利息。

　　(10)承包人工程价款的优先受偿权

　　1)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　4)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　(五)建设工程赔偿损失的规定

　　1、赔偿损失的范围：损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益

　　2、约定赔偿损失(违约金)优先于法定赔偿损失;

　　3、可预见规则：赔偿损失不得超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失。

　　4、减损规则：一方违约后，另一方应采取措施防止损失的扩大;否则不能就扩大的损失要求赔偿。

　　5、承包人应当承担的赔偿损失

　　(1)转让、出借资质证书造成的损失：连带责任

　　(2)转包、违法分包造成的损失：连带责任

　　(3)与监理单位串通造成的损失：连带责任

　　(六)无效合同

　　1、无效合同的主要类型：

　　(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

　　(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

　　(3)以合法形式掩盖非法目的

　　(4)损害社会公共利益

　　(5)违反法律、行政法规的强制性规定

　　合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。

　　2、无效免责条款

　　(1)造成对方人身伤害的;

　　(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　3、建设工程无效施工合同的主要情形

　　(1)承包人未取得相应资质或超越资质等级;

　　(2)借用有资质的施工企业名义;

　　(3)必须进行招标而未招标或中标无效;

　　(4)转包、违法分包

　　4、无效合同的法律后果

　　(1)自始无效;

　　(2)部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效;

　　(3)合同无效、被撤销或者终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款(注：结算条款和清理条款也不受合同效力的影响)的效力。

　　(4)返还财产;不能或没必要返还的，折价补偿;赔偿损失(有过错的一方赔偿对方的损失;双方都有过错的，各自承担相应的赔偿责任)。

　　5、无效合同的工程款结算

　　(1)竣工验收合格：应参照合同约定支付工程款;

　　(2)竣工验收不合格：修复后验收合格的，应支付工程款，但修复费用由承包人承担;修复后验收不合格的，可拒绝支付工程款。

　　(七)效力待定合同

　　1、效力待定合同的类型及其处理

　　(1)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

　　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　(2)无权代理人以被代理人名义订立的合同

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出

　　(3)无处分权人订立的合同

　　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　(八)合同的履行、变更、转让、撤销和终止

　　1、合同变更

　　(1)合同变更须经当事人双方协商一致;

　　(2)合同变更应当办理批准、登记手续的，应当依法办理相应手续

　　(3)约定不明的，推定为未变更

　　(4)企业名称的变更、法定代表人的变更，签约人的变更不影响合同的变更

　　2、合同权利义务的转让

　　(1)权利的转让

　　1)不得转让的债权：合同性质不得转让;当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让;

　　2)应当通知债务人;未经通知，转让对债务人不发生效力;转让通知不得撤销，但经受让人同意的除外;

　　3)债务人对让与人的抗辩权和抵销权，可以向受让人主张;

　　4)从权利随主权利转让，但专属于债权人自身的除外。

　　5)抗辩权和抵销权也随之转移

　　(2)义务的转让：经债权人同意

　　(3)权利义务一并转让：经对方同意

　　3、可撤销合同

　　(1)可撤销合同的种类

　　1)因重大误解订立的合同

　　2)显失公平(合同订立时)

　　3)因欺诈、胁迫而订立的损害非国家利益的合同

　　4)乘人之危而订立的合同

　　(2)撤销权的行使

　　1)撤销权人应向法院或者仲裁机构申请撤销

　　2)撤销权的消灭：

　　A、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

　　B、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　3)被撤销合同的法律后果：自始无效(注：撤销后与无效合同的后果一样)。

　　4、合同终止(合同解除)

　　(1)合同终止情形：履行;解除;抵销;提存;免除;混同。

　　(2)种类：约定解除和法定解除

　　(3)法定解除情形：

　　1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　4)当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的;

　　(4)解除程序：通知对方;有异议时可请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

　　异议期限没有约定时最长为3个月

　　(5)施工合同的解除

　　1)发包人解除合同的情形

　　①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

　　②合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工;

　　③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

　　④将承包的建设工程转包、违法分包的。

　　2)承包人解除合同的情形

　　①未按约定支付工程价款的;

　　②提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

　　③不履行合同约定的协助义务的。

　　(九)违约责任及违约责任的免除

　　1、承担违约责任的条件

　　违约责任实行严格责任原则。有违约行为即构成违约责任，不需要证明其主观上是否有过错，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。

　　2、违约责任的种类：

　　(1)种类：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金、采取补救措施

　　(2)继续履行：可与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同并用。

　　(3)违约金和定金

　　1)违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。

　　2)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　3)当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

　　3、违约责任的免除

　　(1)合同法上的法定免责事由只有不可抗力

　　(2)不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　(3)因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

　　(4)当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　(5)当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　(十)建设工程合同示范文本的性质与作用

　　1、合同示范文本无法律强制性：合同示范文本对当事人订立合同起参考作用，但不要求当事人必须采用合同示范文本。

　　2、建设工程合同示范文本有：勘察、设计、委托监理、施工、施工专业分包、施工劳务分包六种，其中《施工合同范本》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。