2017年注册会计师答疑：如何区分流押条款与流质条款?

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　　问题：如何区分流押条款与流质条款?

　　解答：

　　流押条款即当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。

　　流质条款即质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有。

　　流押条款和流质条款的区别，本质上就是抵押权和质权的区别，抵押权不移转抵押物的占有，不影响使用。

　　而质权是以交付质押物的占有为前提，因而出质人交付质押物后，即失去使用该质押物的机会，而负有保管义务的质权人又不得使用。
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　　抵押权

　　(一)抵押权的概念

　　1.是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。

　　2.特性：(1)除拥有担保物权的一般特性外，抵押权还具有不可分性，即：①一旦抵押物被用来提供担保，抵押物的分割、被担保之债的分割，不导致抵押权分割;②抵押物部分灭失，剩余部分仍担保债之全部;③债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭之效力。

　　(2)《担保法解释》规定：①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。②抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。③主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。④主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

　　但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　(二)抵押财产范围

　　1.一般规定

　　《物权法》规定：“下列财产可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通运输工具;

　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。“

　　2.动产的浮动抵押

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由于设定此类抵押时抵押财产的范围尚未确定，而处于浮动之中，故称浮动抵押。

　　《物权法》规定，浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：

　　(1)债务履行期届满，债权未实现;

　　(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　(3)当事人约定的实现抵押权的情形;

　　(4)严重影响债权实现的其他情形。

　　3.房地一体原则

　　(1)以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　(2)乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　4.禁止抵押的财产

　　下列财产不得抵押：

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

　　(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　(三)抵押权的设定

　　1.抵押权设定行为

　　(1)设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

　　(2)《物权法》规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，抵押合同即便未经登记，效力亦不受影响。

　　2.登记

　　(1)登记生效。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。

　　(2)登记对抗。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　另外，浮动抵押之抵押权亦自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。并且，浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

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